法治与法家

“法治”一词，在主流媒体上，向来不太被人提起，只是还不至于沦为禁语而已。但近来却突然多起来，甚至到了密集的程度。稍有阅历的人，不会不自然地联想到40年前的往事，那时也曾一度大讲其法，只是有一字不同：法家而非法治。那么，这两件事有何关联呢？

法治

谈到法治，如何立论才能言之有据，首先面临一个选择理论根据的问题。可以选择引证罗马法典、孟德斯鸠、某个官方文件或某本法学大全等等；当然也可以独自作一家之言，不依附于任何一家。但所有这些选择都可能有悖于学界公认的思考路数。我们毕竟生活在一个高度趋同的文明世界中，不能不接受对于法治的最具普遍性的现代认知。至于个人表述的差异，当然只能自负其责。

依据现代认知，对于法治的完整理解应当包括如下三要素：

法律体系 法治当然离不开某个法律体系。这个法律体系应当是完备的，即应包括所有重要的法律，例如，总不能缺少新闻法、选举法、政党法、预算法吧。法律体系应当是内在和谐的，即不存在互相冲突的法律；这不过是一个常识性的要求，否则就只能听任执法者互相打架了。法律体系应当是利益中性的，即不偏袒任何特殊利益群体，也不能偏袒政府；在法律适用的范围内，所有人具有平等的权利；特别，在法律面前公民与政府官员具有平等的权利。这条原则既排除置身于法律之外的特殊公民的存在，也排除基于阶级斗争观念的任何传统信条。此外，法律体系也应当充分现代化，即法律的表述应充分运用通行的现代法律用语，尤其应当排除充斥于今日官方文件中尚难免除的八股腔调。适当的法律用语不仅为精确表达法律含义所必需，而且也为传递现代法治精神所必需，并非业外人想当然地认为的，那不过是一个文牍修辞技巧而已。

司法体系 不言而喻，法治有赖于某个有效运转的司法体系。法律不过是一些已经精炼的规则而已，其功能只有在法律的实施中才能发挥出来，而法律的有效实施依赖于某个专门的组织构架，它就是现代社会中已高度规范化的司法体系。司法体系应当是独立的，它不能依附于任何其他机构，例如行政系统、党派机构或宗教组织。非独立的司法体系岂止是缺乏司法效率，实际上足以消解整个司法职能，最终将法治化为乌有。司法体系应当是权威的，它除了服从法律之外，不听命于任何权力，而它的裁决非任何人与任何组织所能抗拒。特别，政府必须服从司法裁决，而且政府本身就是司法管治的对象；正是司法体系提供了关住权力的那个笼子，这一点是现代法治的精髓。司法体系应当是自我完备的，即它可以完全依靠自身的力量完成司法的各个环节；显然，非此不足以保证司法的独立性。最后，司法体系也应当充分现代化；身处21世纪，总不能继续使用“绍兴师爷时代”或“人民公社时代”那种粗糙过时的司法工具与司法模式，这并非只是一个门面问题，它关系到现代法治精神的真正贯彻。

法治环境 法律与司法只表达了法治系统的内部状态。在一个有机地组成的社会中，要使法治的内部状态达到健全标准且有效发挥其功能，离不开与之协调的外部环境。首先，应当有一个适应现代法治社会的政治构架，它包括独立、权威的立法机构，以使良好法律的源泉永不枯竭；包括遵循民主原则且依据民主程序运行的行政体系；包括自觉服从法律约束的、随时接受问责的法治政府；还包括司法的后援、辅助、纠察机构，借以保证司法的健康运行；特别，应存在一支富有专业精神、且受到法律充分保护的律师队伍，使李庄的噩梦永不重演。其次，除了上述可称之为硬环境的设施之外，还应当具备法治所不可缺少的软环境，它包括占支配地位的法治文化、法治精神与公民的法治意识。在“包青天情结”与“当官不为民做主，不如回家卖红薯”——不应是官为民作主，而应是法律同时为官、民作主——的文化土壤中，无法培育出现代法治来。

法家

法家不是一个现代法学概念，它纯粹是中国历史的特殊产物。依据通常的理解，法家指发端于先秦时代的一个学术与政治派别，其主要代表人物包括商鞅、韩非、李斯等人。商鞅是在秦国推行古代法治的改革家，他为秦国留下了一整套以严刑峻法为工具的统治方法，这最终导向秦始皇统一中国；而商鞅本人则成为自己推行的严刑峻法的牺牲者。韩非是法家学派的主要理论家与鼓吹者，他为秦始皇的极端专制统治提供了近乎详尽完备的法家理论，但秦始皇却并没有给予他一个实际活动的舞台，而是将他一刀两段！李斯兼有理论与实干的长才，在秦国位至丞相，但也未能逃脱如同韩非一般的下场。注意，似乎并非巧合的是，法家的几个主要人物都未免杀身之祸，这是对主张严刑峻法者的报应吗？

与主张礼治与仁政、至少在外观上温情脉脉的儒家相反，法家坚决主张国家政务一断于法，将任何公侯将相的权威、先王古圣的教化、仁义道德的说辞、沿袭千年的世俗风尚一概置于法律之下。对国家实行彻底的法律统治，你还能不将这称为法治吗？但下面就要指出，这并非现代意义上的法治，为区别起见，不妨称之为古典法治。古典法治的样板当然是“秦政”；实际上，古典法治就是秦政，因为法家的统治地位也随秦之败亡而去了。

古典法治有不少正面的元素为现代法治所继承。在这个意义上，不妨说法家有巨大的历史贡献。但是，在一些关键方面，古典法治与现代法治迥然有别，致使古典法治不仅不足取，而且成为历史上最黑暗的专制主义的滥觞。为阐明两种法治的差别，不妨对照前述的三大要素，逐条予以说明。

古典法治拥有其法律体系。较之于现代法律，古代法律必定简陋粗略，更谈不上现代法律所具有的那种精巧的外观。但相对于高度简朴的古代生活而言，古代法律已经足够完备，且其表述形式已能满足当时的需要。就此而言，并不能认为古代法律与现代法律完全不同。真正的区别在于：古代法律缺少法治正常运行所不可缺少的独立性与稳定性。古代并无独立的立法机构——实在不能因此而责怪古人。即使在今天，不是还有那样多的人认为无此需要吗；否则，就不致有所谓“五不搞”了。古代法律通常直接出于君王之口，因而法律与政令少有区别。秦始皇一怒之下命令坑杀儒生，谁能说“儒生该杀”不是法律？秦始皇为建陵墓、宫殿征调天下黔首服半年徭役，谁敢不废除每人每年只服役3个月的法律？

一旦法律变成了政令，法律就必定朝令夕改、存废无常，不再有任何独立性与稳定性可言。正因为如此，古典法治必然是专制统治；愈严酷的法治导致愈野蛮的专制。无论法家学说有多少美妙之处，在实践上除了制造暴政之外，法家别无真正的成就可言。历代文人对于法家人物褒少贬多，不能说毫无道理。

至于某种独立的司法体系，法家学派的大师们根本不曾想到需要这种现代玩意。在法家大行其道的时代，已有一个初具规模的官僚体系，这不足够了吗？在李斯们看来，官僚体系也就是司法体系；朝廷理所当然地就是最高法院，地方官府就是地方法院；皇帝就是最高法官，地方长官就是该地的最高法官——难道这不既简单省事，又顺理成章吗？岂能怪古人思路粗疏，竟然不能区分司法体系与行政体系。你能说，今天的司法体系与行政体系已经彻底分家了吗？对于重庆那个钦命要犯的判决来自哪里？在古代，既然现代意义上的司法体系根本不存在，哪里还能将古典法治与现代法治相提并论！古典法治以吏为法官，这就从根本上取消了法律对官员的约束，法律的唯一对象就只能是黎民百姓了。恰恰是这一点构成古典法治与现代法治的最大区别：古典法治完全针对老百姓，而现代法治同时约束所有人，尤其约束当权者，将“权力关进笼子”。

当然，法家的主张并未完全贯彻到秦之后的王朝；后世的统治者毕竟建立了一些远比秦政更加精致的制度，至少部分地改变了权力完全不受法律约束的状况。例如，后世所设御史对于官员的弹劾功能，并不完全是做做样子的。所谓“百代皆行秦政制”，并没有这回事。但在基本精神上，行政体系垄断法律的主张，还是深深地影响着后世；法家危害之烈，实在莫过于此。

古典法治与现代法治的环境差别之大，是如此彰明较著，就不必说了。从根本上说，古典法治奠基于一个半开化的专制社会，而现代法治则立足于一个崇尚自由、平等、民主、人道的文明社会。

法治还是法家？

呼唤法治的紧锣密鼓就在我们身边回响，不能不在人们心中燃起期盼法治的火花。然而，我们将迎来的，是现代法治，还是法家的祖传遗产？

法家大师的僵尸早已深埋地下，他们的煌煌大著几乎无人问津，法家的时代似乎已经一去不复返了。然而，如果口含天宪的政要仍然能够随意授权，将自己的奇思妙想变成法律；如果作为特殊公民的官员或勋裔贵胄仍然能够悠游于法律之外；如果位居要津的大员仍然秉持“一元化领导”的优良传统，继续保持司法定谳的最后发言权；如果“合署办公”的执法人员的第一要务不是熟读法律，而仍然是聚在一起聆听首长的训词；如果法官并不需要符合现代标准的专业训练，仍然遵循“以吏为师”的古老传统，唯“学习、吃透上级精神”是务；如果仍然视法律为遂心应手的专政工具，专用来对付那些看不顺眼的人，动辄治以“寻衅滋事”之罪……，如果所看到的只是这些，那么，在完全严格的意义上，可以说我们所面对的就是法家，而并非法治。

不过，也可作不那么悲观的评断。时当21世纪，法家固然不再有现实的合理性与道义上的正当性，但如前面已提到的，法家也不失某些可与现代法治接轨的正面元素；因此，即使当下仍然不得不面对某种打下法家印记的“法治”，也未必完全是坏事。从事理上说，法家与现代法治当然不可同日而语；而从历史演进的逻辑来说，在古典法治与现代法治之间，倒没有一道不可穿透的墙；谁又能断言，古典法治绝不能演进为现代法治呢？除了对于目前严重落后的法治状态深感遗憾之外，还是不妨适当看重当下业已发芽、生根的某些法治元素，它们终究会成长为现代法治的参天大树。

历史的吊诡恰恰在于，真正的社会进步常常潜伏在不堪闻问的历史陈迹中。谁又能够肯定，今天显得不伦不类的“法治”，不会是那个真正法治的一个有点走样的起点呢？况且，你如何能够指望，理想中的法治会在某个早上突然降临呢？不妨回顾一下，本文前面已指出了，法治需要什么样的生长环境。环顾四周，法治所需的民主构架、问责机制、法治文化、法治精神等等，是否已经到位？如果这一切都尚无踪影，对于法治降世的紧迫期待，不也操之过急了吗？

或许，不如换一个观察角度。既然倡导法治的呼叫不绝于耳；既然撩人耳目的法治宣传铺天盖地，直达闾巷小民；既然有关部门的立法、司法动作频频，像模像样，那么，至少可以确信，那个视法治如粪土的无法无天时代，看来是真的要成为过去了。可别忘记，就在昨天，法治还是一个颇犯忌讳的字眼；在国家顶级刊物上公然呼吁阶级斗争、声称不应“用法治来代替人民民主专政”的高调言犹在耳（刘润为，《红旗文摘》）；手抡专政大锤跃跃欲试者还大有人在。在这种险象环生的背景下，你不觉得，即使是尚不离纸面的法治承诺，也算是新时代的春雷吗？确实，今天的法治不可能是真刀真枪；但“虚晃一枪”者所丢下的每一件武器，都会被有心人拾起来，投向阻挡法治的营垒。既然如此，法治的事业终究要在艰难中缓缓前行，这大概是当下所能得到的最好的东西了。