Befehl ist Befehl und Gesetz ist Gesetz???

Eine Denkart, die sich bis heute gehalten hat.
Der Heidelberger Rechtslehrer Gustav Radbruch äußerte dies in seiner „ersten Stellungnahme nach 1945“ (Rechtsphilosophische Besinnung) folgendermaßen:

„Befehl ist Befehl, heißt es für den Soldaten. Gesetz ist Gesetz, sagt der Jurist. Während aber für den Soldaten Pflicht und Recht zum Gehorsam aufhören, wenn er weiß, daß der Befehl ein Verbrechen oder Vergehen bezweckt, kennt der Jurist, seit vor etwa hundert Jahren die letzten Naturrechtler unter den Juristen ausgestorben sind, keine solche Ausnahmen von der Geltung des Gesetzes und von dem Gehorsam der Untertanen des Gesetzes. Das Gesetz gilt, weil es Gesetz ist, und es ist Gesetz, wenn es in der Regel der Fälle die Macht hat, sich durchzusetzen.

Würde man Radbruch nicht kennen und nur diesen Absatz vorgesetzt bekommen, wäre man geneigt zu sagen „wahre Worte“. Man hätte vielleicht noch einen Widerspruch im Bezug auf den Soldaten und seinen Befehl anzubringen, denn über einen Befehl nachzudenken, ob dieser zu einem Unrecht führt, ist dem Soldaten in der Realität verweigert. Er wird zwar offiziell heute in unserem Kreis nicht mehr erschossen, aber er war die längste Zeit Soldat.

Beim Juristen ist es im weitesten Sinne ebenso. Er hat wohl Spielraum in der Strafbemessung, die der verteidigende Jurist immer auf ein Minimum reduziert wissen will und der anklagende Jurist auf ein Maximum abstellt, aber das wars dann auch schon. Im Zivil- und Strafrecht ist vielleicht noch die Beweisführung ein Maßstab, aber wenn es um die Rechtmäßigkeit von Gesetzen geht, zählt die Beweisführung gegen dieses Gesetz nicht mehr viel bis nichts. Und sollte es ein Jurist wagen, die Beweisführung tatsächlich zu verwenden, ist es gesichert, dass seine Tage als Jurist gezählt sind. Beispiele hierfür kann ich nachweislich führen und kein Jurist kann mir suggerieren, dass es nicht so sei.

Und wunderbar zu bestaunen ist der Begriff „Untertanen“. Da bekommt der Begriff „Gleichheit“ seine gewollte Bedeutung. Die Menschen wollen Gleichheit? Da ist sie! Untertanen sind alle „gleich“ zu behandeln, aber Obrigkeiten sind ja keine Untertanen, denn diese Schicht sagt ja was „Gleichheit“ ist, nämlich die Gleichheit vor dem Gesetz. Hört sich doch gut an, nur eine kleine Winzigkeit wird dabei übersehen, die Unterscheidung zwischen öffentlichem und privatem (Zivil-)Recht. Das öffentliche Recht bestimmt die Obrigkeit und das kann ganz konträr zum Privatrecht laufen. Aber Gesetz ist nun mal Gesetz und es ist daher zu befolgen, weil die Macht das Gewaltmonopol besitzt dieses, wie soll es anders sein, mit Gewalt durchsetzen kann. Konfliktvermeidung ist jedoch ein Fremdwort im juristischen Alltag. Und wenn diese Konfliktvermeidung angesprochen wird, ist die Lösung einfach, halte dich an das Gesetz und du hast keinen Konflikt. Ob das Gesetz Konflikt herbeiführt ist dabei unerheblich. Das hat der Untertan nicht zu bewerten. Denn Befehl ist Befehl, ob dieser nun zu Unrecht führt hast du lieber „Untertane der Gleichheit“ nicht zu entscheiden. Erdreistet du dich jedoch dies anzuzweifeln, bist du die längste Zeit „Gleicher Untertane“ gewesen. Denn überlege, wer hat die Macht?

Verantwortlich dafür sind meines Erachtens folgende Schlagworte: Gemeinnutz, Rechtssicherheit, und Gerechtigkeit. Starke Begriffe, die einen immer wieder in Rechtsfallen tappen lassen. Vor allem „Rechtssicherheit und Gerechtigkeit“ sind dabei die Spielbälle der Juristen.

Gustav Radbruch beschreibt dies so:
„Gewiss auch das Gesetz als solches, sogar das schlechte Gesetz hat noch immer einen Wert - den Wert, das Recht Zweifeln gegenüber sicherzustellen. Gewiss, menschliche Unvollkommenheit läßt im Gesetze nicht immer alle drei Werte des Rechts: Gemeinnutz, Rechtssicherheit und Gerechtigkeit, sich harmonisch vereinigen, und es bleibt dann nur übrig, abzuwägen, ob dem schlechten, dem schädlichen oder ungerechten Gesetz um der Rechtssicherheit willen dennoch Geltung zuzusprechen oder um seiner Ungerechtigkeit oder Gemeinschädlichkeit willen die Geltung zu versagen sei.“

Was ist nun eigentlich eine „Gemeinschädlichkeit“? Ich versuche eine kurze Erklärung:
Du lieber Untertane darfst deinen Nachbar nicht berauben und er darf auch dich nicht berauben. Dein Körper ist dein Eigentum und alles was du damit erarbeitest ist dein und das Gleiche gilt für deinen Nachbar. Hört sich gut an liebe Obrigkeit wir sind doch alle „gleich“. Na ganz so ist das natürlich nicht, denn es gibt noch die Obrigkeit und die entscheidet was Eigentum ist und in dieser Entscheidung gehört dein Körper lieber Untertane uns, der Obrigkeit, der Autorität. Ich darf dich berauben, denn dafür gibt es ein Gesetz, das besagt: Was dein ist, ist auch mein. Ich sorge schließlich dafür, das Du lieber Untertane nicht beraubt wirst und sollte es doch passieren, sorge ich dafür, dass der Räuber eingesperrt wird und das kostet natürlich was. Somit wäre es Gemeinschädlich, wenn ich dich nicht berauben würde. Und außerdem ist es der Rechtssicherheit geschuldet, dass ich alle Untertanen berauben muss. Den einen zu berauben und den anderen nicht, wäre ja ungerecht.

Radbruch beschreibt das freilich etwas rhetorischer:
„Die Rechtssicherheit fordert zwar die Anwendung positiven Rechts (gesetztes Recht), selbst wenn es unrichtig ist, aber die gleichmäßige Anwendung unrichtigen Rechts, seine Anwendung morgen wie heute, auf den einen wie auf den anderen, entspricht eben jener Gleichheit, die das Wesen der Gerechtigkeit ausmacht, nur daß hier - an der Gerechtigkeit gemessen - das Unrecht auf alle gleichmäßig und gerecht verteilt wird, so daß die Wiederherstellung der Gerechtigkeit zunächst eine ungleichmäßige Behandlung begründet, also Ungerechtigkeit.
Da also die Rechtssicherheit eine Form der Gerechtigkeit ist, ist der Widerspruch von Gerechtigkeit zur Rechtssicherheit ein Konflikt mit sich selbst. Dieser Konflikt kann deshalb nicht eindeutig entschieden werden. Die Frage ist eine Maßfrage: Wo die Gerechtigkeit positiven Rechtes ein solches Maß erreicht, daß die durch das positive Recht verbürgte Rechtssicherheit gegenüber dieser Ungerechtigkeit überhaupt nicht mehr ins Gewicht fällt: in einem solchen Fall hat das ungerechte positive Recht der Gerechtigkeit zu weichen. In der Regel aber wird die Rechtssicherheit, die das positive Recht gewährt, eben als eine mindere Form der Gerechtigkeit, die Geltung auch ungerechten positiven Rechts rechtfertigen.“

Das muss man sich auf der Zunge zergehen lassen. Das ist juristische Rechtslehre, die Kunst Recht zu haben, auch wenn man im Unrecht ist. Ein juristischer Zaubertrick. Einmal gesetztes Unrecht wird nicht automatisch zu Recht, nur weil sich alle daran halten. Es dient aber der Rechtssicherheit dafür zu sorgen, dass sich auch wirklich alle an das Unrecht halten. Das ist schlicht und ergreifend die Hauptaufgabe der richterlichen Robenträger. Ob diese nun schwarze oder rote Roben tragen ist dabei so egal. Der Tenor ist der Gleiche.

Der juristische Positivismus ist die juristische Erscheinungsform des realpolitischen, des machtpolitischen Zeitalters. Recht ist dem juristischen Positivismus wesentlich gleich Gesetz, gleich Staatswille. Der Unterschied von Recht und Macht, von Recht und Willkür erscheint aufgehoben: Mit der Macht des Staates geht das Recht unzertrennlich Hand in Hand und jede Willkür des Staates wird in der Form des Gesetzes zum Recht.

Die Rechtswissenschaft ist nichts anderes als ein Götzendienst gegenüber der Macht.